María Cristina Buendía, notario: "El viudo siempre es heredero forzoso de su cónyuge en territorio de derecho común, haya hijos comunes o solo del fallecido"

Cuando fallece uno de los dos miembros de un matrimonio, la reacción instintiva de muchas familias es dar por hecho que el superviviente se queda automáticamente con la mitad de todo lo que había: la vivienda, el apartamento de la playa, los ahorros, el coche... Es una idea cómoda, fácil de explicar en una sobremesa, y también bastante alejada de lo que dice el Código Civil.

El lío suele empezar por mezclar tres cosas que la ley trata de forma muy distinta entre sí: ser propietario de un bien, tener derecho a usarlo —lo que técnicamente se llama usufructo— y lo que corresponde por la liquidación de los gananciales antes de que exista, siquiera, algo parecido a una herencia. Separar estos tres conceptos es el punto de partida para entender por qué un viudo o una viuda pueden acabar con menos —o con algo distinto— de lo que esperaban. Y además, la cosa se complica cuando hay hijos de parejas anteriores. 

¿Qué sucede cuando hay hijos de relaciones anteriores?

Cuando se llega a un matrimonio con hijos de relaciones anteriores, si están casados en separación de bienes y no tienen hijos en común, ¿pueden hacer testamento dejando fuera al cónyuge por completo? La respuesta corta es no, y el motivo tiene que ver con un concepto que mucha gente da por hecho que solo protege a los hijos: la legítima.

El régimen económico del matrimonio —gananciales o separación de bienes— condiciona muchas cosas, pero no esa. La ley reserva una parte de la herencia al cónyuge viudo pase lo que pase, y esa protección no desaparece por firmar capitulaciones ni por que cada uno llegue al matrimonio con su propia familia.

El cónyuge, heredero forzoso siempre

Así lo explica la notario María Cristina Clemente Buendía, que suele resolver este tipo de dudas en sus redes sociales: "El viudo siempre es heredero forzoso de su cónyuge en territorio de derecho común, es decir, siempre ha de recibir parte de la herencia, aunque no haya hijos comunes, y tanto si está casado en gananciales como en separación de bienes".

Es precisamente sobre este punto donde surge la pregunta que da título a este artículo, y que la notario plantea de forma literal: "Si estamos casados en separación de bienes y cada uno tiene hijos de relaciones anteriores y no tenemos hijos comunes, ¿no puedo hacer un testamento en el que no deje nada a mi cónyuge?". 

Por qué la respuesta es no

La notario zanja la duda sin rodeos: "La respuesta en territorio de derecho común es no, porque el cónyuge siempre es heredero forzoso, siempre tiene derecho a su legítima, que será de una tercera parte de la herencia en usufructo, haya hijos comunes o solo del fallecido". Es decir, el testamento puede repartir el resto del patrimonio como se quiera, pero ese tercio en usufructo para el cónyuge no se puede eliminar por voluntad propia, aunque los hijos sean solo de uno de los dos.

La diferencia está en quién decide transformar ese usufructo

Ahora bien, no todo es idéntico según de quién sean los hijos. Buendía señala que ahí sí aparece una diferencia relevante, relacionada con la posibilidad de convertir ese usufructo en otra cosa: "La única diferencia estará en quién toma la decisión de conmutar, es decir, si queremos transformar ese usufructo en dinero, en una renta habitual o en el producto de determinados bienes. Porque, habiendo hijos comunes, esa decisión de transformación del usufructo corresponde a esos hijos, pero habiendo hijos solo del fallecido, corresponderá al cónyuge viudo".

Dicho de otra forma: cuando los hijos son comunes, son ellos quienes deciden si el cónyuge recibe ese tercio en usufructo o si se transforma en una cantidad de dinero, una renta o determinados bienes. Pero si los hijos son solo del fallecido, esa decisión pasa a manos del propio cónyuge viudo, que gana margen para elegir cómo quiere recibir esa parte que la ley le reserva.

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